Η απομίμηση εμπορικού σήματος ως αθέμιτη εμπορική πρακτική
Της Ελένης Τζούλια, Δρ Νομικής
Δικηγόρου Αθηνών
(Εισήγηση στην ημερίδα της ΕΣΗΜΕΤ
για την προστασία των εμπορικών σημάτων και παροχών, Ευγενίδειο 7-10-2017)
Η έννομη προστασία των εμπορικών σημάτων από την απομίμηση
Τα εμπορικά σήματα προστατεύονται στη χώρα μας από την απομίμηση και χωρίς άδεια χρήση από μη δικαιούχους βάσει του άρθρου 125 παρ. 3 Ν. 4072/2012, σύμφωνα με το οποίο:
Άρθρο 125
- Ο δικαιούχος του σήματος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές χωρίς την άδεια του :
α. σημείο ταυτόσημο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες που ταυτίζονται με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωρισθεί,
β. σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητας του με το σήμα και της ταυτότητας ή ομοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης, περιλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης,
γ. σημείο ταυτόσημο ή παρόμοιο με το σήμα που έχει αποκτήσει φήμη και η χρησιμοποίηση του σημείου θα προσπόριζε σε αυτό, χωρίς εύλογη αιτία, αθέμιτο όφελος από το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του προγενέστερου σήματος ή θα έβλαπτε το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη αυτού, ανεξάρτητα αν το σημείο προορίζεται να διακρίνει προϊόντα ή υπηρεσίες που ομοιάζουν με τα προϊόντα ή υπηρεσίες του προγενέστερου σήματος.
Η διάταξη αυτή ενσωματώνει στην ελληνική έννομη τάξη το άρθρο 10 παρ. 2 Οδηγίας 2015/2436 περί σημάτων, η οποία αναδιατύπωσε και κατήργησε πρόσφατα την Οδηγία 2008/95/ΕΚ. Η διάταξη κατοχυρώνει ότι από τη στιγμή της καταχώρισής του και με την επιφύλαξη προγενέστερων δικαιωμάτων τρίτων, το εμπορικό σήμα παρέχει στο δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα να απαγορεύει σε κάθε τρίτο, μεταξύ άλλων, να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές χωρίς τη συγκατάθεσή του σημείο ταυτόσημο με το δικό του για προϊόντα ταυτόσημα ή παρόμοια με εκείνα που το καταχωρημένο σήμα διακρίνει. Σύμφωνα με το ίδιο άρθρο μπορεί επίσης να απαγορευτεί σε κάθε τρίτο η χρήση σημείου παρόμοιου με το καταχωρημένο σήμα, για προϊόντα ταυτόσημα ή παρόμοια με εκείνα που το τελευταίο διακρίνει, εφόσον δημιουργείται «κίνδυνος σύγχυσης του κοινού». Τέλος, μπορεί να απαγορευτεί η χρήση ταυτόσημου ή παρόμοιου σημείου με το καταχωρημένο σήμα ακόμη και για προϊόντα μη παρόμοια με εκείνα που το τελευταίο διακρίνει, εφόσον το καταχωρημένο σήμα χαίρει φήμης και η απομίμησή του θα προσπόριζε αθέμιτο όφελος στον μη δικαιούχο ή θα ήταν βλαπτική για τον διακριτικό του χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος.
Ο κίνδυνος σύγχυσης
Από την ανάλυση αυτή προκύπτει ότι ειδική προϋπόθεση για την ενεργοποίηση της έννομης προστασίας του σήματος από απομιμήσεις και τη χρήση αυτού από μη δικαιούχο, αποτελεί ο «κίνδυνος σύγχυσης». Αυτός ερμηνεύεται ως κίνδυνος να δημιουργηθεί στο κοινό η πεποίθηση, ότι τα προϊόντα ή υπηρεσίες, που το σημείο και το σήμα αφορούν αντίστοιχα, προέρχονται από την ίδια επιχείρηση (άμεσος κίνδυνος σύγχυσης) ή, ενδεχομένως, από οικονομικά συνδεόμενες επιχειρήσεις (έμμεσος κίνδυνος σύγχυσης).
Παρατηρείται, ότι ο κίνδυνος σύγχυσης του κοινού θεωρείται από τον νομοθέτη δεδομένος, όταν το απομιμητικό σημείο είναι ταυτόσημο με το κατοχυρωμένο σήμα και χρησιμοποιείται για να διακρίνει προϊόντα/υπηρεσίες ταυτόσημες με αυτές του σήματος.
Όταν όμως το απομιμητικό σημείο είναι μόνον παρόμοιο με το κατοχυρωμένο σήμα ή όταν είναι μεν ίδιο, αλλά διακρίνει προϊόντα/υπηρεσίες παρόμοια και όχι ίδια με αυτά του σήματος, ο κίνδυνος σύγχυσης θα πρέπει να αποδεικνύεται ανά περίπτωση.
Η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως του κοινού πρέπει να εκτιμάται σφαιρικά, λαμβανομένων υπόψη όλων των παραγόντων που ασκούν επιρροή στη συγκεκριμένη περίπτωση. Κρίσιμες είναι οι αντιλήψεις του μέσου εκπροσώπου από τα πρόσωπα που προσλαμβάνουν τις επίμαχες ενδείξεις. Εάν πρόκειται για καταναλωτές, κρίσιμες είναι λοιπόν οι αντιλήψεις του μέσου καταναλωτή, που κατά τη νομολογία του ΔΕΕ έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος.
Συνεκτιμώνται:
α) ο βαθμός ομοιότητας του σήματος και του σημείου, ο οποίος όμως πρέπει να αξιολογείται με βάση τη συνολική οπτική, ακουστική και εννοιολογική εντύπωση που σήμα και σημείο δημιουργούν σε όποιον τα προσλαμβάνει. Πράγματι, ο μέσος καταναλωτής σπανίως έχει τη δυνατότητα να προβαίνει σε άμεση σύγκριση των διαφόρων σημάτων και είναι αναγκασμένος να εμπιστεύεται την ατελή εικόνα που έχει συγκρατήσει στη μνήμη του. Άλλωστε, το επίπεδο της προσοχής του μέσου καταναλωτή είναι δυνατόν να μεταβάλλεται αναλόγως της κατηγορίας των αντίστοιχων προϊόντων ή υπηρεσιών . Έτσι, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι η ακουστική και μόνον ομοιότητα μπορεί να δημιουργήσει κίνδυνο συγχύσεως·
β) η ομοιότητα των διακρινόμενων από το σήμα και το απομιμητικό σημείο προϊόντων. Τα προϊόντα δεν απαιτείται να είναι ταυτόσημα, αλλά αρκεί να παρουσιάζουν αρκούντως κοινά στοιχεία, ώστε οι καταναλωτές που βλέπουν ότι φέρουν όμοιο διακριτικό γνώρισμα να καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι προέρχονται από την ίδια επιχείρηση. Από αυτή την άποψη αναδεικνύεται κρίσιμη η εγγύτητα της επιχειρηματικής δραστηριότητας μεταξύ δικαιούχου του προσβαλλόμενου σήματος και χρήστη του απομιμητικού σημείου. Σχετικά θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η δυνατότητα επέκτασης εκάστης επιχειρηματικής δραστηριότητας σε συγγενείς κλάδους·
γ) η συνδρομή του κινδύνου σύγχυσης κρίνεται αντικειμενικά και είναι ανεξάρτητη από πταίσμα του προσβολέα. Επίσης, δεν απαιτείται να επέλθει όντως ο κίνδυνος, αλλά αρκεί η δυνατότητα αυτού να επέλθει.
Ειδικά τα σήματα φήμης
Δεν απαιτείται να αποδεικνύεται κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, όταν το κατοχυρωμένο σήμα ανήκει στα λεγόμενα σήματα φήμης. Προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος ως προς τη χρήση των τελευταίων μπορεί να συντρέξει, ακόμα και από σημείο με χαμηλό βαθμό ομοιότητας ως προς αυτά, που διακρίνει μάλιστα διάφορα προϊόντα. Αρκεί ο βαθμός ομοιότητας μεταξύ του σήματος που χαίρει φήμης και του σημείου να έχει ως αποτέλεσμα, να συσχετίζει το ενδιαφερόμενο κοινό το σημείο με το σήμα. Αρκεί δηλ. η πρόσληψη του απομιμητικού σημείου να αφυπνίζει την ανάμνηση του σήματος φήμης. Περαιτέρω απαιτείται να αποδεικνύεται, ότι από την άνευ νομίμου αιτίας χρήση του σημείου αντλείται αθέμιτα όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή από τη φήμη του σήματος φήμης ή θίγεται αυτός ο διακριτικός χαρακτήρας ή αυτή η φήμη.
Έννομες συνέπειες (α. 150 Ν. 4072/2012)
Ο δικαιούχος σήματος μπορεί να εγείρει αγωγή κατά του παραβάτη που προσβάλλει το αποκλειστικό του δικαίωμα δια απομιμήσεως, ενώπιον του κατά τόπο αρμόδιου Μονομελούς Πρωτοδικείου ανεξαρτήτως ποσού. Μπορεί να ζητήσει:
α) Άρση της προσβολής: η αξίωση εκτελείται με απόσυρση από το εμπόριο των εμπορευμάτων που προσβάλλουν το κατοχυρωμένο σήμα ή με αφαίρεση του απομιμητικού σημείου από αυτά και καταστροφή του, με έξοδα του παραβάτη·
β) Παράλειψη της προσβολής στο μέλλον: επιτάσσεται από το δικαστήριο με απειλή χρηματικής ποινής για κάθε παραβίασή της ύψους από 3.000 έως 10.000 ευρώ·
γ) Αποζημίωση: α) ανεξάρτητα από υπαιτιότητα – το ύψος της υπολογίζεται με βάση το ποσό που εξοικονόμησε ο παραβάτης, επειδή δεν ζήτησε άδεια χρήσης από τον δικαιούχο του σήματος, καθώς και με βάση τα οφέλη που αποκόμισε από τη χωρίς άδεια χρήση του ξένου σήματος (π.χ. αύξηση πωλήσεων), β) εάν η προσβολή ήταν υπαίτια – αποκαθίσταται επιπλέον η ηθική βλάβη του δικαιούχου του σήματος και το διαφυγόν του κέρδος από την προσβολή του δικαιώματός του στο σήμα (αρνητικές οικονομικές επιπτώσεις – απώλεια κερδών)
Η παραγραφή των αξιώσεων αυτών είναι πενταετής και αρχίζει από το τέλος του έτους κατά το οποίο σημειώθηκε το πρώτο η προσβολή.
Προβλέπεται και ποινική ευθύνη του παραβάτη κατά α. 156 Ν. 4072/2012 (πλημμέλημα διωκόμενο κατ’ έγκληση).
Άρθρο 13 Ν. 146/14
Ο Νόμος περί αθεμίτου ανταγωνισμού περιέχει όμοια ρύθμιση στο άρθρο 13 που εξασφαλίζει ανάλογη προστασία στα διακριτικά γνωρίσματα μιας επιχείρησης, τα οποία δεν εμπίπτουν στην έννοια του σήματος. Ένα σημείο που χρησιμοποιεί μια επιχείρηση μπορεί να αποτελεί διακριτικό γνώρισμα, εφόσον το κοινό το εξατομικεύει ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση. Συνεπώς, η έννοια των διακριτικών γνωρισμάτων περιλαμβάνει, πέραν των ενδείξεων που επιτελούν ονοματική λειτουργία (επωνυμία, διακριτικός τίτλος, τίτλος εντύπου), και κάθε ένδειξη ή αναπαράσταση που μπορεί να καθιερωθεί στις συναλλαγές ότι διακρίνει μια επιχείρηση. Τέτοιες ενδείξεις αποτελούν π.χ. τα slogans, τα χρώματα που χαρακτηρίζουν μια επιχείρηση, η πρόσοψη ενός καταστήματος κλπ .
Η Οδηγία 2005/29
Από όλα τα παραπάνω παρατηρείται ότι η απομίμηση και χρήση ξένου σήματος ή άλλου διακριτικού γνωρίσματος χωρίς άδεια γεννά αξιώσεις υπέρ του δικαιούχου του σήματος κατά του προσβολέα του αποκλειστικού δικαιώματός του. Σκοπός δηλ. των παραπάνω διατάξεων είναι να προφυλάξουν τον εμπορευόμενο από την παράνομη εκμετάλλευση των στοιχείων της διανοητικής του ιδιοκτησίας. Παρόλα αυτά η χωρίς άδεια χρήση ξένου σήματος θίγει τα δικαιώματα και του ίδιου του καταναλωτή, κατά το ότι αυτός παραπλανάται ως προς την προέλευση των προωθούμενων στην αγορά προϊόντων και προβαίνει έτσι σε στρεβλές αγοραστικές επιλογές. Κατά τις παραπάνω διατάξεις, όμως, ο κίνδυνος σύγχυσης του καταναλωτή συνιστά την προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση της ευθύνης του παραβάτη απέναντι στον δικαιούχο του σήματος που αντιγράφεται, χωρίς να γεννά αξιώσεις για τον ίδιο τον καταναλωτή από τη στρέβλωση της αγοραστικής του συμπεριφοράς.
Η Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων, η οποία έχει μεταφερθεί σχεδόν αυτούσια στα νέα άρθρα 9α-9θ Ν. 2251/1994 για την προστασία του καταναλωτή, αποκαθιστά αυτό το ρυθμιστικό κενό. Η νέα διάταξη του άρθρου 9δ παρ. 2 στοιχ. α΄ Ν. 2251/1994 προβλέπει, ότι συνιστά παραπλανητική εμπορική πρακτική «κάθε μάρκετινγκ προϊόντος, συμπεριλαμβανομένης της συγκριτικής διαφήμισης, που δημιουργεί σύγχυση με προϊόντα, εμπορικά σήματα, εμπορικές επωνυμίες και άλλα διακριτικά γνωρίσματα ενός ανταγωνιστή» και έτσι οδηγεί ή ενδέχεται να οδηγήσει το μέσο καταναλωτή να λάβει απόφαση συναλλαγής την οποία διαφορετικά δεν θα ελάμβανε. Σε τέτοια περίπτωση απονέμονται στον ίδιο τον θιγόμενο καταναλωτή ατομικά κατ’ άρθρο 9θ Ν. 2251/1994 αξιώσεις για άρση της προσβολής και παράλειψη αυτής στο μέλλον, καθώς και για αποζημίωση ανεξάρτητα από πταίσμα του εμπορευόμενου. Του παρέχεται επίσης η δυνατότητα από το άρθρο 13α Ν. 2251/1994 να προσφύγει στη Γ.Γ. Καταναλωτή του Υπουργείου Ανάπτυξης, που έχει την εξουσία να διατάξει την άμεση παύση της εν λόγω αθέμιτης εμπορικής πρακτικής και να επιβάλει στον παραβάτη εμπορευόμενο πρόστιμο. Οι αξιώσεις αυτές μπορούν να ασκηθούν και από Ενώσεις Καταναλωτών υπέρ των μελών τους. Υπό προϋποθέσεις οι αξιώσεις αυτές μπορούν να ασκηθούν με τη μορφή συλλογικής αγωγής από την Ένωση Καταναλωτών.
Η πρόκληση σύγχυσης ως αθέμιτη εμπορική πρακτική
Η Οδηγία 2005/29 έρχεται να κατοχυρώσει και εναρμονίσει την προστασία του καταναλωτή από την παράνομη χρήση ενός σήματος στην αγορά, την οποία συμπεριφορά αντιμετωπίζει ως εμπορική πρακτική, δηλ. ως μέθοδο προώθησης των πωλήσεων ενός ανταγωνιστή προς τον καταναλωτή. Προς τούτο θέτει ως πρόσθετη προϋπόθεση σε σχέση με την απόδειξη κινδύνου σύγχυσης στον καταναλωτή, που όπως ειπώθηκε αποτελεί προϋπόθεση για να προστατευθεί ο εμπορευόμενος, τον κίνδυνο ουσιώδους στρέβλωσης της αγοραστικής συμπεριφοράς του καταναλωτή από τη σύγχυση.
Επομένως, η διάταξη επιβάλλει στον εφαρμοστή του δικαίου έλεγχο δύο επιπέδων για την κατάφαση συνδρομής αθέμιτης εμπορικής πρακτικής. Σε πρώτο επίπεδο θα πρέπει να εξετάζεται η δυνατότητα επέλευσης κινδύνου σύγχυσης στον καταναλωτή με κάποιον από τους τρόπους και με τους όρους που αναπτύχθηκαν παραπάνω. Οι προϋποθέσεις δηλ. για τη συνδρομή τέτοιου κινδύνου θα αντλούνται από το δίκαιο των σημάτων και λοιπών διακριτικών γνωρισμάτων.
Εφόσον γίνεται δεκτός κίνδυνος σύγχυσης του καταναλωτή, θα πρέπει σε δεύτερο επίπεδο να εξετάζεται η ικανότητα αυτής της σύγχυσης να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του, οδηγώντας τον σε απόφαση συναλλαγής, την οποία διαφορετικά δεν θα ελάμβανε. Η τελευταία έννοια εξειδικεύεται στην ίδια την Οδηγία 2005/29 (και συνακόλουθα στο Ν. 2251/1994).
Θα πρέπει να επισημανθεί, ότι σημείο αναφοράς για την επέλευση τόσο κινδύνου σύγχυσης, όσο και ουσιώδους στρέβλωσης στις Β2C σχέσεις, αποτελεί ο μέσος καταναλωτής, όπως η έννοια αυτή ερμηνεύεται Ενωσιακά, παρόλα αυτά ο κίνδυνος σύγχυσης δεν συνεπάγεται αναγκαστικά και αυτόματα κίνδυνο ουσιώδους στρέβλωσης. Οι δύο έννοιες είναι δηλ. ανεξάρτητες, κατά το ότι αναφέρονται σε διαφορετικού τύπου επίδραση στην οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή ο καθένας. Η ικανότητα του μάρκετινγκ να παραπλανήσει το μέσο καταναλωτή ως προς την προέλευση ενός προϊόντος, δεν επιφέρει αναγκαστικά και την πιθανότητα να οδηγηθεί ο τελευταίος σε απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε. Προς τούτο απαιτείται επιπροσθέτως να γίνει δεκτό, ότι ο μέσος καταναλωτής συνδέει με το συγκεκριμένο διακριτικό γνώρισμα, προϊόν ή με ορισμένη επιχείρηση παραστάσεις ποιότητας και αξιοπιστίας .
Επομένως, η ικανότητα ουσιώδους στρέβλωσης, ως συνέπεια του κινδύνου σύγχυσης, θα γίνεται πιο εύκολα δεκτή αναφορικά με ιδιαιτέρως αναγνωρίσιμα προϊόντα και διακριτικά γνωρίσματα φήμης. Άλλοι παράγοντες που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την εξέταση της συνδρομής ουσιώδους στρέβλωσης στα πλαίσια της σχολιαζόμενης διάταξης, είναι π.χ. το μέγεθος και η οικονομική ισχύς της επιχείρησης που συγχέεται με τη διαφημιζόμενη, το δίκτυο συνεργατών της, η εθνικότητά της, οι διακρίσεις της κλπ. Τελικά, ζητούμενο αποτελεί τι μπορεί να σημαίνει για το μέσο καταναλωτή η προέλευση ενός προϊόντος από την επιχείρηση με την οποία συγχέει τον διαφημιζόμενο. Στρέβλωση της οικονομικής του συμπεριφοράς μπορεί να γίνει δεκτή, όταν ο καταναλωτής δύναται να αποκομίσει την εντύπωση ότι ο διαφημιζόμενος έχει π.χ. τη δυνατότητα να του προσφέρει πρόσθετες παροχές και εγγυήσεις, έχει πιστοποιήσεις ποιότητας, πουλάει μόνον εγχώρια προϊόντα κλπ., όπως η επιχείρηση με την οποία τον συγχέει.