Οι προβληματικές των διατάξεων για τη δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα
Γράφει ο κ. Βαγγέλης Ζαφειριάδης
Απόφοιτος Νομικής Δ.Π.Θ., κάτοχος μεταπτυχιακού στο Ποινικό Δίκαιο, Ευρωπαϊκό Πανεπιστήμιου Κύπρου, μεταπτυχιακός φοιτητής ΕΑΠ στις Εγκληματολογικες και Ποινικές προσεγγίσεις της Διαφθοράς, του Οικονομικού και Οργανωμένου εγκλήματος
Εισαγωγή
Η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά υπεγράφη στο Στρασβούργο στις 27 Ιανουαρίου 19991, ενώ τέθηκε σε ισχύ από την 1/7/2002. Σε αυτήν περιλαμβάνονται διατάξεις και συγκεκριμένα τα άρθρα 7 και 8, τα οποία αφορούν στην δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα (πρώην ενεργητική και παθητική δωροδοκία). Το Πρόσθετο Πρωτόκολλο στη Σύμβαση υπογράφτηκε επίσης στο Στρασβούργο, στις 15 Μαΐου 2003.
Η επεξηγηματική έκθεση της ανωτέρω σύμβασης περιγράφει την ανάγκη αναγωγής της δωροδοκίας και δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα σε ποινικό αδίκημα, διότι με αυτό τον τρόπο μειώνονται αρχές όπως αυτές της εμπιστοσύνης, της εχεμύθειας ή της αφοσίωσης, οι οποίες είναι απαραίτητες ούτως ώστε να αναπτυχθούν οι κοινωνικοοικονομικές σχέσεις. Ακόμα όμως και σε περίπτωση όπου δεν υφίσταται περιουσιακή βλάβη για το θύμα, η διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα προκαλεί ζημία στην κοινωνία εν συνόλω.
Όσον αφορά τη συγκεκριμένη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά, θα πρέπει βέβαια να σημειωθεί ότι η κύρωσή της δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου υιοθέτηση της υποχρέωσης ποινικοποίησης της δωροδοκίας και δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα από τα κράτη μέλη, τα οποία έχουν διακριτική ευχέρεια εν προκειμένω2. Η Ελλάδα, πάντως, κύρωσε την εν λόγω σύμβαση με το νόμο 3560/20073, χωρίς να διατυπώσει επιφυλάξεις4.
Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3560/2007, η ποινικοποίηση της δωροδοκίας και δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα εξυπηρετεί συγκεκριμένους σκοπούς, ήτοι: α) να προστατευθεί η πίστη και εμπιστοσύνη στις ιδιωτικές συναλλαγές, β) να τηρηθεί ο υγιής ανταγωνισμός και γ) να διατηρηθεί η ποινική προστασία σε τομείς δραστηριοτήτων που… μέσω ιδιωτικοποιήσεων μεταφέρθηκαν σταδιακά στη διαχειριστική εξουσία των ιδιωτικών επιχειρήσεων5. Η ποινικοποίηση, επομένως, της δωροδοκίας και δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα συμβάλλει καθοριστικά στην αντιμετώπιση της αδιαφάνειας και της ιδιοτέλειας στις ιδιωτικές- επιχειρηματικές συναλλαγές6.
Ο όρος επιχειρηματική δραστηριότητα (business activity) εν ευρεία εννοία περιλαμβάνει καθετί που διεξάγεται με το σκοπό του κέρδους, ιδίως μέσω εμπορίας αγαθών και παροχής υπηρεσιών. Η αγγλική διατύπωση σχετικά με « πρόσωπα που εργάζονται με οποιαδήποτε ιδιότητα για φορείς του ιδιωτικού τομέα» (any persons who direct or work for, in any capacity, private sector entities) περιλαμβάνει τις σχέσεις συνεργασίας, στις οποίες υφίσταται η έννοια του καθήκοντος, ήτοι της υποχρέωσης πίστης είτε της σχέσης εμπιστοσύνης που δεν συμπεριλαμβάνει μόνο μισθωτούς υπαλλήλους, αλλά επιπλέον και συνεταίρους ή συνεργάτες με σύμβαση παροχής υπηρεσιών (εντολοδόχους), όπως οι δικηγόροι (τροποποίηση που επήλθε με το Ν.4619/2019)7.
Η ανάγκη για περαιτέρω τροποποιήσεις
Με κύριο στόχο να προστατευθούν τα οικονομικά μεγέθη και συμφέροντα, ποινικοποιήθηκε η διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα με τη μεταφορά των ενωσιακών επιταγών στην εθνική μας έννομη τάξη. Εν προκειμένω, η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να ποινικοποιήσουν οπωσδήποτε τη δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα, αναγνωρίζοντας σε αυτά δικαίωμα επιφυλάξεων8.
Η δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα αφορούν μόνο σε πράξεις που τελούνται κατά παράβαση των καθηκόντων του εργαζομένου. Επομένως, πράξεις διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα οι οποίες είναι σύμφωνες με τα καθήκοντα αυτά, είναι ποινικώς αδιάφορες. Κατά την κρατούσα στη θεωρία άποψη, η παραβίαση ενός καθήκοντος από τους εργαζομένους του ιδιωτικού τομέα δεν κρίνεται επαρκής, ώστε να δικαιολογηθεί η ποινικοποίηση των ανωτέρω εγκλημάτων διαφθοράς.
Υποστηρίζεται σθεναρά ότι παρόλο που ο χρηματισμός των εργαζομένων μιας επιχείρησης θεωρείται μεμπτός, τούτη η συμπεριφορά δεν αποτελεί τίποτε άλλο παρά μόνο παραβίαση των ιδιωτικών συμβατικών σχέσεων και λειτουργιών των επιχειρήσεων στον έξω κόσμο. Εφόσον, λοιπόν, δεν προσβάλλεται κατ’αυτό τον τρόπο η περιουσία των επιχειρήσεων ή οποιουδήποτε τρίτου, είναι απολύτως αδύνατο να στρεβλωθεί έτσι ο ανταγωνισμός9.
Aν και τα κράτη μέλη ήταν υποχρεωμένα να προσδιορίσουν το περιεχόμενο της παράβασης καθήκοντος, οι ρυθμίσεις του ελληνικού ποινικού δικαίου συνεχίζουν να αντιβαίνουν στην αρχή nullum crimen nulla poena sine lege certa (κανένα έγκλημα καμία ποινή χωρίς ορισμένο νόμο, άρθρο 1 ΠΚ). H επιλογή του νομοθέτη να μην συνδέσει τη διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα με ορισμένες συνέπειες για τον ανταγωνισμό, την περιουσία των επιχειρήσεων ή του καταναλωτή κρίνεται προβληματική. Έτσι, δεν δύνανται οι πολίτες να γνωρίζουν ποιες συμπεριφορές υπάγονται στην έννοια της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα, βάσει του άρθρου 396 ΠΚ10.
Επιπλέον, το καθήκον πίστεως, μια αόριστη και ασαφής έννοια, φαίνεται να περικλείει πολλούς κανόνες, ακόμη κι αυτούς που έχει θέσει ο εργοδότης, καθώς ο τελευταίος καθορίζει ποιες συμπεριφορές δύνανται να θεωρηθούν αξιόποινες μέσω των συμβατικών σχέσεων, με τους εσωτερικούς κανονισμούς και τις προφορικές οδηγίες που δίνει στους εργαζομένους. Αυτές οι οδηγίες, ωστόσο, δεν έχουν σταθερή βάση, καθότι δίνονται in concreto και δεν προκύπτουν από συγκεκριμένο κανονιστικό πλαίσιο, αλλά εξαρτώνται από τη φύση της θέσεως ή της υπηρεσίας, πράγμα το οποίο δύναται να οδηγήσει σε άτοπα. Το καθήκον πίστης συνεπάγεται ότι ο εργαζόμενος υποχρεούται στην αποφυγή κάθε επιβλαβούς ενέργειας εις βάρος του εργοδότη είτε της επιχειρήσεως, περιλαμβάνοντας υποχρεώσεις που διαφέρουν ανάλογα με το αντικείμενο της σύμβασης11.
Το περιεχόμενο και τα όρια της υποχρέωσης πίστης καθορίζονται από τη σχέση εμπιστοσύνης ανάμεσα σε εργοδότη και εργαζόμενο. Συγκεκριμένα, στα πλαίσια της υποχρέωσης αυτής προς τον εργοδότη, οι εργαζόμενοι θα πρέπει να απέχουν από πράξεις που δύνανται να βλάψουν τα συμφέροντα του πρώτου. Επιπροσθέτως, προβληματικός από την άποψη αυτή είναι ο μη περιορισμός και η μη εξειδίκευση του καθήκοντος πίστης των εργαζομένων σε ορισμένο νομοθετικό πλαίσιο.
Υποστηρίζεται12 ακόμη η άποψη ότι οι διατάξεις του άρθρου 396 ΠΚ λειτουργούν ως λευκοί ή χωλοί ποινικοί νόμοι, με την έννοια ότι η βούληση των εκάστοτε εργοδοτών κρίνεται αποφασιστική για την έκταση που λαμβάνουν αξιόποινες συμπεριφορές που δεν περιγράφονται σε κυρωτικούς κανόνες. Επομένως, εφόσον οι προαναφερθείσες συμπεριφορές δεν προκύπτουν ευθέως εκ του νόμου, βάσει και του άρθρου 7 παρ. 1 Συντάγματος (αρχή νομιμότητας)13, οι διατάξεις για τη δωροδοκία και δωροληψία στον ιδιωτικό τομέα κρίνονται αόριστες και αντισυνταγματικές.
Η αυτολεξεί μεταφορά ξένου κειμένου από την εγχώρια νομοθεσία, χωρίς ουσιαστικό έλεγχο συμβατότητας, οδηγεί σε παραβίαση των βασικών εγγυήσεων και θεμελιωδών αρχών του ελληνικού Ποινικού Δικαίου. Ιδίως στα πλαίσια της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η παραγωγή κανόνων Ποινικού Δικαίου δεν θα πρέπει να αντίκειται στις θεμελιώδεις αξίες, στις οποίες τόσο η Ε.Ε. όσο και τα κράτη μέλη δεσμεύονται εκ των ιδρυτικών Συνθηκών να σεβαστούν. Αυτές οι αρχές έχουν να κάνουν με τη χρησιμοποίηση του Ποινικού Δικαίου ως έσχατης λύσης (ultima ratio) και με το σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας ανάμεσα στο έγκλημα και την ποινή14. Καταλήγουμε, λοιπόν, στο συμπέρασμα ότι οι καταχρήσεις στο Ποινικό Δίκαιο παρεμποδίζουν σε πολλές περιπτώσεις την ομαλή λειτουργία της οικονομίας.
Σύμφωνα με τον Χατζηκώστα, η επιλογή του νομοθέτη να ποινικοποιήσει τη διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα οδηγεί στον περιορισμό των ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών, λόγω της παραβίασης της αρχής της επικουρικότητας του Ποινικού Δικαίου και της αναλογικότητας, καταλήγοντας στη διάβρωση των Ποινικών Επιστημών, καθώς έτσι υπονομεύεται το κύρος και η αξιοπιστία του15 .
Προκειμένου να αποκατασταθεί η συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Συντάγματος), θα πρέπει η διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα να ερμηνευθεί στενά, προσθέτοντας στην αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 396 ΠΚ έναν άγραφο όρο16 που συνίσταται στη συγκεκριμένη υπό τις περιστάσεις δυνατότητα της πράξης να στρεβλώνει τον οικονομικό ανταγωνισμό είτε την περίπτωση να τεθεί σε κίνδυνο η περιουσία των επιχειρήσεων ή των καταναλωτών.
Αντί επιλόγου
Η τυποποίηση της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα έγινε με βιαστικό και πρόχειρο τρόπο από τον Έλληνα νομοθέτη, χωρίς να εξετασθεί ουσιαστικά η συμβατότητα με τα διεθνή κείμενα. Δεν υπάρχει εν προκειμένω σαφής περιγραφή των αξιόποινων συμπεριφορών, βάσει του άρθρου 396 ΠΚ. Όπως αναλύσαμε προηγουμένως, η Ελλάδα δεν χρησιμοποίησε τη δυνατότητα που της αναγνώρισε-μεταξύ άλλων- η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης, διευρύνοντας μάλιστα το περιεχόμενο αυτής. Αγνόησε μάλιστα τις κατευθύνσεις των διεθνών κειμένων σε σχέση με το ύψος των απειλούμενων ποινικών κυρώσεων για τη διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα17.
Είναι δεδομένο ότι δεν τέθηκαν περαιτέρω περιορισμοί από τον Έλληνα νομοθέτη. Πιο συγκεκριμένα, δεν περιορίσθηκε ο κύκλος καθηκόντων των εργαζομένων για συμπεριφορές που αποτελούν το αντικείμενο των παράνομων συναλλαγών, αλλά ούτε και η έκταση των αξιόποινων πράξεων, παρότι αυτή η δυνατότητα υπήρχε εκ των σχετικών διεθνών κειμένων18.
Με βάση λοιπόν τα προλεχθέντα, οι διατάξεις για τα αδικήματα διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα, όπως προβλέπονται εκ του άρθρου 396 ΠΚ, εγείρουν προβληματισμούς και χρήζουν περαιτέρω τροποποιήσεων. Οι παραπάνω σκέψεις μας αναγκάζουν να προβληματισθούμε σε σχέση με το πώς οριοθετούνται και ποινικοποιούνται ορισμένες συμπεριφορές. Δεν θα πρέπει εν προκειμένω να παραβιάζονται οι αρχές της νομιμότητας, της αναλογικότητας και της επικουρικότητας του Ποινικού Δικαίου.
Κλείνοντας, υποστηρίζεται σθεναρά ότι η διατήρηση μέσω του νέου άρθρου 396 ΠΚ των αξιόποινων συμπεριφορών της δωροδοκίας και δωροληψίας στον ιδιωτικό τομέα θεωρείται προβληματικό στοιχείο. Και τούτο διότι, όσον αφορά στον ιδιωτικό τομέα η υπόσχεση ή παροχή ανταλλάγματος ή ωφελήματος κάτω από συνθήκες παραβίασης της επαγγελματικής ηθικής, αποτελούν συχνά φαινόμενα της καθημερινότητας και τείνουν να αναδειχθούν σε κοινωνικά πρόσφορες συμπεριφορές. Κατά την άποψη αυτή λοιπόν, το να αναχθούν τέτοιου είδους αθέμιτες συναλλαγές σε ποινικά αδικήματα, με δεδομένο ότι λαμβάνουν χώρα αμιγώς στο πλαίσιο του ιδιωτικού τομέα, είναι δικαιοπολιτικά περιττό19.
1 Criminal Law Convention on Corruption, no. 173, Strasbourg, 27.1.1999. Βλ. και Κοινή Δράση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά στον ιδιωτικό τομέα (1998), Σύμβαση του ΟΗΕ κατά της Διαφθοράς (2003) και Απόφαση-Πλαίσιο 2003/568/ΔΕΥ.
2 Βλ. άρθρα 36-37 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη Διαφθορά και άρθρα 21-22 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τη Διαφθορά σε Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι/ Θ. Παπακυριάκου, Στοιχεία Ενωσιακού Ποινικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2019, σελ. 85.
3 Μάλιστα, η αιτιολογική έκθεση του Ν. 3560/2007 αναφέρει ότι τα φαινόμενα διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα πλήττουν ευθέως το δημόσιο συμφέρον και την κοινωνία ως σύνολο, πρβλ. Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι/ Θ.Παπακυριάκου, ό.π., σελ. 86.
4 Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου,(2012). Η δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα: νεότερες εξελίξεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Ποινική Δικαιοσύνη, 15 (1), 38-49, σελ 40. Βλ. και άρθρο 37 παρ.1 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης, no 173 (1999).
5 Αιτιολογική έκθεση Ν.4619/2019, εικοστό τρίτο κεφάλαιο.
6 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 41.
7 Α. Χαραλαμπάκης. Ο Νέος Ποινικός Κώδικας- Συνοπτική ερμηνεία κατ’ άρθρο του Ν. 4619/2019, Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2020, σελ. 338.
8 Ό.π., σελ. 40.
9 Η.Αργυροηλιόπουλος. Η ιδιωτική και δημόσια διαφθορά ως έγκλημα αθέμιτου
ανταγωνισμού- Μια προσέγγιση υπό το πρίσμα των επιχειρηματικών συναλλαγών, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σελ. 16. Ν.Μπιτζιλέκης. Η διαφθορά ως νομικό και πολιτικό πρόβλημα, ΠοινΧρ 2009, σελ. 97 επ. (99).
10 Α.Διονυσοπούλου. Σκέψεις για την ενεργητική και παθητική δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα, σε Τιμ. Τομ. για τον Α. Καρρά, σελ 61-62.
11 Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 42-43.
12 Κ.Χατζηκώστας (2010). Η δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα. Νομική Βιβλιοθήκη. σελ. 72.
13 Βλ. άρθρο 7 παρ. 1 του Συντάγματος: «Έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της».
14 Μ.Καΐάφα-Γκμπάντι. Σύγχρονες εξελίξεις του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Ποινικού Δικαίου, ΕνΕλλΠοιν, 2009, σελ. 186.
15 Κ.Χατζηκώστας, ό.π., σελ. 17.
16 Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 43.
17 Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, ό.π., σελ. 48-49.
18 ibid.
19 Α. Χαραλαμπάκης, ό.π., σελ. 339.
